الناحية الأولى: أن القضاء ولاية، والفتيا ليست كذلك١؛ لأن الفتيا لا إلزام فيها، بخلاف القضاء فإنه ملزم للخصمين.
الناحية الثانية: أن المستفتي له أن يأخذ الفتوى وأن يدعها، بخلاف القضاء فإنه حكم ملزم.
ما أجيب به عن المناقشة:
أجيب عن هذه المناقشة بأن الفتوى أيضا قد تكون ملزمة، وذلك حين لا يكون هنالك إلا واحد يصلح للإفتاء، ولم يستثنوا هذه الحالة من أهلية المرأة للفتوى، مع أنها إذ ذاك ولاية، فالفتيا ولاية في الجملة هنا، أي: ولاية في بعض أجزاء المسألة التي نحن بصددها.
الرد على الجواب:
رد بعض العلماء بأن الإلزام هنا للضرورة، ومن المعروف أن الضرورة لها أحكام خاصة تخالف أحكام حالة الاختيار، وموضوع الخلاف مفروض في حالة الاختيار، ولهذا لو وجدت حالة الضرورة في قضاء المرأة، بأن ولاها سلطان ذو شوكة "قوة"، فإنه ينفذ قضاؤها، لئلا تتعطل مصالح الناس كما قال العلماء، وبهذا يظهر أن حالة الضرورة في قضاء المرأة هي حالة استثنائية٢.
الدليل الثالث: قياس القضاء على الحسبة، وقد روي أن عمر بن الخطاب