ومن القواعد الفقهية التي تندرج تحتها الهندسة المالية الإسلامية، قاعدة الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه، وقاعدة الأصل في الشروط الصحة واللزوم إلا ما دل الدليل على منعه؛ لأن من الأنشطة التي تقوم بها الهندسة المالية الإسلامية ابتكارَ عقود جديدة، أو تعديلاً وتطويرًا لعقود قديمة، أو عقود مستوردة، ومن التطوير إضافة بعض الشروط على هذه العقود، وفي المطلبين التاليين بيان حكم هاتين القاعدتين، ومدى صحة الاستناد عليهما.
المطلب الأول: الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه
اختلف العلماء في الأصل في العقود، هل هو الصحة إلا ما دل الدليل على منعه، أو الفساد إلا ما دل الدليل على صحته؟، على ثلاثة أقوال:
القول الأول: الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه. وهو قول أكثر الحنفية (¬١)، ومذهب المالكية (¬٢)، والشافعية (¬٣)، والحنابلة (¬٤)، بل حكي عليه الإجماع (¬٥).
القول الثاني: الأصل في العقود الفساد إلا ما دل الدليل على صحته. وهو قول الظاهرية (¬٦).