بها وفهمت إشارته فلا تصح وصيته إذا لم يكن مأيوساً من نطقه ذكره القاضي وابن عقيل وبه قال الثوري والأوزاعي وأبو حنيفة ويحتمل أن تصح وهو قول الشافعي وابن المنذر وقال في الانصاف: لا تصح وصية من اعتقل لسانه وهو المذهب وعنه التوقف، ويحتمل أن تصح إذا اتصل بالموت وفهمت إشارته اختاره في الفائق.
(قلت) وهو الصواب قال الحارثي وهو الأولى واستدل له بحديث رض اليهودي رأس الجارية وإيمائها انتهى. وهذا الاختلاف فيما إذا اعتقل لسانه واتصل به الموت، وهذا المسئول عنه قد تكلم باسم الرجل فالظاهر من حاله يقدر على التلفظ بالوصية ولم يلفظ بها فلا يدخل تحت الصورة المختلف فيها، والأقرب عندي عدم الصحة والله أعلم.
(المسألة الثانية) إذا احتاج العامل إلى جعل حظيرة على زرعه تمنع الرياح عن مضرة الزرع ومنعه المالك معللاً بأن الحظيرة تجمع التراب، فالأقرب في مثل هذا أن العامل عن فعل ذلك لأن فيه منفعة مقصودة، ولكن يلزمه إزالة الحظيرة وقلع ما اجتمع فيها من التراب الذي ألقته الريح، فتحصل المصلحة للعامل من غير ضرر على المالك.
وأما مسألة الميراث فقد علمت الذي عليه العمل في أصل المسألة وأما هذه الصورة بعينها فلا أعلم الحكم فيها.