ومن ظن (١) أنها ترد على الباذل المستأجر؛ لأنها مقبوضة بعقد فاسد، فيجب (٢) ردها عليه كالمقبوض بالربا، أو نحوه من العقود الفاسدة.
فيقال له: المقبوض بالعقد الفاسد يجب فيه التراد من الجانبين، فيرد كل منهما على الآخر ما قبضه منه، كما في تقابض الربا عند (٣) من يقول: المقبوض بالعقد الفاسد لا يملك (٤) كما هو المعروف من مذهب الشافعي وأحمد.
فأما إذا تلف المقبوض عند القابض، فإنه لا يستحق استرجاع عوضه مطلقا، وحينئذ فيقال: وإن كان ظاهر القياس يوجب ردها بناء على أنها مقبوضة بعقد فاسد، فإن الزاني ومستمع الغناء والنوح قد بذلوا هذا المال عن طيب نفوسهم، واستوفوا العوض (٥) المحرم، والتحريم الذي فيه ليس لحقهم، وإنما هو لحق الله تعالى، وقد فاتت هذه المنفعة (٦) بالقبض، والأصول تقتضي: أنه إذا رد أحد العوضين يرد الآخر، فإذا تعذر (٧) على المستأجر رد المنفعة لم يرد عليه المال.
وأيضا، (٨) فإن هذا الذي استوفيت منفعته عليه ضرر في أخذ منفعته (٩) وعوضها جميعا منه، بخلاف ما لو كان العوض خمرا أو ميتة، فإن تلك لا ضرر عليه في فواتها، فإنها لو كانت باقية أتلفناها عليه، ومنفعة الغناء والنوح