فذهبوا إلى أنه لا يلزم الاستبراء لأنها في يد البائع، والعلم ببراءة رحمها حاصل فلا يلزم الاستبراء، ولأن الاستبراء إنما جعل ليفصل بين الماءين مع إمكان أن يكون هناك ماء، فأما مع تحقق عدمه فلا معنى له ١.
وعلى القول بأن الإقالة فسخ لا يلزمه الاستبراء، وهذا القول رواية في مذهب الحنابلة، والرواية الأخرى يلزمه الاستبراء٢، قال المرداوي ((وهو المذهب)) ٣ وبه قال الشافعية٤ لأنه زال ملكه عن استمتاعها بالعقد وعاد بالفسخ، فصار كما لو باعها ثم استبرأها٥، ولأن فيه احتياطاً للأبضاع ٦.
والذي يظهر لي أنه لا يلزم الاستبراء، لأن الأمة لم تخرج من يد بائعها ولم يحصل بها خلوة من المشتري، وقياس الإقالة على البيع قياس مع الفارق، لأن الإقالة رفع للعقد بخلاف البيع فهو نقل للملك من يد إلى يد فوجب فيه الاستبراء، والقول باستبرائها احتياطاً لا موجب له. والله أعلم.
المسألة الثالثة والعشرون: بيع النخل قبل الإطلاع والتقايل بعده
إذا باع زيد نخلاً لم يطلع على عمرو، ثم تقايلا، وقد أطلع فلمن تكون الثمرة؟