٣١٣٢ - وعم ابن عباس، أن النبي ﷺ قال: ((البغايا اللاتي ينكحن أنفسهن بغير بينة)).والأصح أنه موقوف علي ابن عباس رواه الترمذي.
٣١٣٣ - وعن أبي هريرة، قال: قال رسول الله ﷺ: ((اليتيمة تستأمر في نفسها، فإن صمتت فهو إذنها، وإن أبت فلا جواز عليها)).رواه الترمذي، وأبو داوود، والنسائي. [٣١٣٣].
٣١٣٤ - ورواه الدارمي عن أبي موسى.
ــ
ذهب إلي استقلال الثيب أبطل مقتضى هذين الحديثين، ولم يعمل بموجب الحديثين الأولين.
الحديث الثالث عن ابن عباس ﵄: قوله: ((البغايا)) جمع بغية وهي الزإنية، من البغاء وهو الزنا. والبينة إما أن يراد به الشاهد فبدونه زنى عند الشافعي وأبي حنيفة، أو من به تبيين النكاح من الولي فهو شبهة فتسميها ب ((البغايا)) تشديد وتغليظ، ويؤيد هذا الوجه الحديث الثاني في الفصل الثالث من الباب. ((حس)) في الحديث السابق ((فإن دخل بها فلها المهر)) دليل علي أن وطء الشبهة يوجب مهرا ولا يجب به الحد، ويثبت النسب؛ فمن فعله عامدا عزر. وذهب أكثر أهل العلم إلي أن النكاح لا ينعقد إلا ببينة، وليس فيه خلاف ظاهر بين الصحابة ومن بعدهم من التابعين وغيرهم، إلا قوم من المتأخرين كأبي ثور.
الحديث الرابع عن أبي هريرة ﵁: قوله: ((اليتيمة تستأمر)) يراد بها البالغة البكر من اليتامى، سماها يتيمة باعتبار ما كانت، كقوله تعالي: ﴿وآتُوا اليَتَامَى أَمْوَالَهُمْ﴾. وفائدة التسمية مراعاة حقها والشفقة عليها في تحري الكفاءة والصلاح؛ فإن اليتيم مظنة الرأفة والرحمة. ((حسن)): اختلفوا في اليتيمة إذا زوجها غير الأب والجد، فذهب جماعة إلي أن النكاح صحيح، ولها الخيار إذا بلغت في فسخ النكاح أو إجازته، وهو قوله أصحاب أبي حنيفة، وذهب قوم إلي أن النكاح باطل. وهو قول الشافعي، واحتج بأنه ﷺ قال: ((اليتيمة تستأمر)) واليتيمة اسم للصغيرة التي لا أب لها، وهي قبل البلوغ لا معنى لإذنها ولا عبرة لإبائها، وكأنه ﷺ شرط بلوغها، فمعناه لا تنكح حتى تبلغ فتستأمر.
واختلفوا في الوصي هل يزوج بنات الموصي؟ فذهب قوم إلي أنه لا ولاية له وإن فوض إليه. وقال حماد ابن أبي سليمان: للوصي أن يزوج اليتيمة قبل البلوغ، وحكى ذلك عن ابن شريح أنه أحاز نكاح الوصي مع كراهة الأولياء، وأجاز مالك إذا فوض إليه الأب.
قوله: ((فلا جواز عليها)) أي فلا تعدي عليها. ((نه)): جازه يجوزه إذا تعداه وعبره عليه.