. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
واختلف فى تقديمه على الأب أو تقديم الأب عليه، وقال الخطابى: ليس بولى إلا أن يكون من العصبة، وقال أبو عمر: اختلفوا فى غير العصبة كالوصى [وذى] (١) الرأى والسلطان، مع اتفاقهم أن السلطان ولى من لا ولى له. ولا خلاف عندنا أن الوصى كالولى، وإنما اختلف من أحق بعقد نكاح البكر؟ هو أو الولى؟ كما تقدم. وأما الثيب فكلاهما ولىٌ لها وليس له.
وفى قوله: " وليها ": ظاهره استواء الأنثى والذكر فى الولاية إذا كان له النظر عليها، وألا تنكح إلا بإذنهما ورأيهما؛ إذ لفظ " الولى " يقع للأنثى والذكر سواء كلفظ الوصى، وأن ذلك إنما يكون ممن له الرأى؛ ولهذا لا يجوز عند كافة من اشترط الولاية عقد الولى غير البالغ ولا العبد، ولا المجنون، ولا الكافر، ولا غير الرشيد.
وكذلك فى معنى مراعاة الولى للذب عن حرمته والغيرة على عورته فى قوله: " لا نكاح إلا بولى " ما يشعر أنه بولى مخصوص بالرجال دون النساء، ولأنهم القوامون عليهن. ولا خلاف بين الحجازيين فى ذلك، إلا أنه روى عن مالك: أنها إن عقدت على الذكور مضى بخلاف الإناث. وعمدة مذهبه أنها لا تعقد على ذكر ولا أنثى، وكذلك عموم الولاية يقتضى كون ذلك الكافر فى ابنته الكافرة وفى أمته، وفى ذلك خلاف عندنا، والمشهور جوازه فى الأمة بحق الملك ومنعه فى الحرة، وكذلك اشترط الشافعى فيها العدالة وأبطلها بالفسق، وليس العدالة من شروطها عندنا على المشهور.