من الله لا دَفعَ له بِحِيلةٍ، بخلاف الهِبَة فإنّه مِلكٌ دخَلَ على الشَّرِيك باختيار المُتعاقِدَين، فوجبَ فيها الشُّفعَةِ كالمتابعين.
المسألة الثّالثة (١):
كما ثبتتِ الشُّفعَةُ عند علمائنا في المَبِيع، كذلك تثبتُ في المُمْهَرةِ والمُخالعة، وبه قال الشّافعيّ (٢).
وقال أبو حنيفةَ: هي مُختصة بالمَبيعِ (٣).
والمسالةُ قريبة المَأخَذِ؛ لأنّا نقول مع الشّافعيِّ: إنّه شِقصٌ، مُلِكَ عن مُعَاوَضَةٍ، فوجبَ فيه الشُّفعَةِ كالمبيع (٤)، ولا إشكالَ في أنّ النِّكاحَ والخُلعَ معاوضةٌ؛ لأنّ الله تعالى يقول: ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً﴾ (٥)، وقال عز من قائل: ﴿مُحْصَنَاتٍ غَيْرَ مُسَافِحَاتٍ﴾ الآية (٦)، إِلَّا أنّ الشّافعيّ: يَأخُذُ في الشَّقصِ بمَهرِ المِثْلِ (٧)، وقال مالك: يأخُذُه بقيمتِه (٨)، وما قاله الشّافعيُّ هو باديَ الرّأي؛ لأنّ الشْفعَةَ إنّما تكون بالثّمن، فإن تعذَّرَ يؤخذ بقيمته، كما لو اشترى شِقصًا بعبدٍ أو ثوبٍ، والبُضعُ عندنا وعند الشّافعيِّ مُتَقَوَّمٌ