نكتةٌ أصوليّة (١):
واعلموا أنّ الموجود هاهنا عمودان:
١ - أحدهما: عمود الأمّ، وقد قَضى النّبيُّ (*) بالوَلَدِ للخالة حسب ما تقدّم.
٢ - فإن لم يكن عمود الأمّ، فالأب وأهله.
واختلفوا هل يقدّم؛ الأب على أهله لأنّهم يستحقّون، أو يقدَّم الأهل عليه لأنّهم أرفق به؟ والصّحيح: أنّ الأبَ يقدَّم لأنّه أنظر له، يرى حاله معه، فإن استقلّ بالكفاية، وإلّا نقله إلى من يرى من أهله.
واختلف العلّماءُ هل الحضانة حقٌّ لله أم للحاضنة أم للولد؟
فقال (٢) مالك: هو من حقوقها -يعني الأمّ- إنَّ شاءت أخذته، وإن شاءت تركته (٣).
قال عبدُ الوهّاب (٤): فهذا قلنا: إنّه من حقوقها، فلقوله: "أَنْتِ أَحَقّ بِهِ مَا لَم تَنكِحِي" (٥).
ومن جهة المعنى: أنَّه يلحقها بالتّفرقة الضَّرَر، مع ما جُبِل عليه النِّساء من الإشفاق من ذلك والتَّوجُّع.
وإذا قلنا: إنّه حقّ له، فلأنَّ الغَرَضَ حفظه، ولذلك يُؤخَذ منها إذا تزوّجت وإن لحقّها الضَّرَرُ بأخذه.