قال أبو حنيفةَ (١): الكفالةُ في الحدود مشروعةٌ لأجل ذلك، وقد اعتَضَدَ ذلكَ بعمل الخليفةِ عمرَ حين قال في الحديث المعروف: "وَكَفِّلهُم عَشَائِرَهُمْ" (٢).
وقال سائرُ العلّماءِ: الكفالةُ مشروعةٌ إلّا في الحدودِ.
وليس لهم في ذلك حجّةٌ؛ لأنّهم يزعُمُونَ أنّ الكفاللهَ في البَدَنِ ليس لها تعلُّقٌ بالمالِ، ويقول مالك: إنَّ لها بالمال تعلُّقًا بَدَلًا عن البدَنِ إذا أُطْلِقَ، ولم يقل: ليست من المال في شيءٍ، ولو قال: لم يكن في ذلك حجّةٌ؛ لأنّ المال لو كان لازمًا في كفالةِ البَدَنِ لما جاز استئناؤه منه.
وفائدةُ الكفالةِ أمران:
١ - إمّا إحضارُ المُطَالَبِ ليتكلّم عن نفسه أو يؤدِّي ما عليه.
٢ - وإما قضاءُ ما عليه من المالِ.
فيُتَصَوَّرُ في الحدود أحدُ المعنيينِ، فصارَ المذهبُ العراقيّ أقوى من المالكيّ.
الحُكمُ الثَّالثَ عَشَرَ:
لم يَسجُنْ رسولُ الله ﷺ الزَّاني حتَّى أقام الحدَّ عليه، واختلف العلماء في ذلك
على قولين:
١ - أحدُهما: أنّه يجوزُ له الرُّجوعُ، فلأيِّ فائدةٍ يُسجَنُ، إنّما تَمَادَى على إقراره ليسترجِع أو لينزعَ، فإن نَزَعَ فلا يُتبَعُ.
٢ - وقيل: إنّما لم يُسجَن لأنّ المدينَةَ كلَّها سِجنًا له، لم يكن للإسلام مستقرٌّ سواها فَيُخَافُ أنّ يختلِطَ المسجونُ بغيرِه.
والتأويلُ الأوَّل أقوى.