القاسم في "المدونة".
والثاني: أن ذلك ليس بتحريم لها, ولا تحل الأخرى، وهو قوله في "كتاب محمَّد"، وهو ظاهر قول أشهب في "كتاب الاستبراء" من "المدونة".
وسبب الخلاف: من ملك أن يملك، هل يعد كالمالك قبل أن يملك أم لا؟
وقولنا: ولا للشرع فيه رد: احترازا من أن تخرج حاملًا.
وقولنا: في الهبة على من لا يملك الاعتصار منه، احترازًا من الولد الصغير, ويدخل في ذلك من هو في معنى الاعتصار مما يملك استرجاعه باختياره، مثل الهبة لعبده أو ليتيمه.
واختلف إذا قال: إن وطئتها فهي حرة، على قولين قائمين من "المدونة" من "كتاب الإيلاء":
أحدها: أن ذلك تحريم لها، وهو أحد قولي ابن القاسم في أن المولى لا يمكَّن من بالضيئة بالوطء، إذ باقي وطئها لا يحل له.
والثاني: أن ذلك لا يكون تحريما لها، لأن أول الإصابة ليس بحرام عليه، وهو أحد قولي ابن القاسم أيضًا، وهو قول ابن الماجشون. [فإن لم يطأ واحدة منهما فإنه يختار وطء أيتهما شاء، ويتوقف عن الأخرى، فإن وطئ إحداهما فإنه يتمادى على وطئها ولا يطء الثانية حتى يحرم عليه فرج الأولى بأحد الوجوه التي قدمناها، والله أعلم] (١).
والجواب عن الوجه الثالث: إذا كانت تحته إحدى الأختين بملك والأخرى بنكاح، فلا يخلو من وجهين:
أحدهما: أن يطرأ الملك على النكاح.