فالمذهب على قولين:
أحدهما: أنه ضامن قامت البينة على التلف أم لا وهو ظاهر "المدونة".
والثاني: أنه لا يضمن مع قيام البينة.
وسبب الخلاف: هل ضمانه ضمان تهمة أو ضمان أصل؟
والثاني: أنه يضمن فيه الثوبين جميعًا إذ له الخيار في كل واحد منهما، وقد ينتقل من اختيار إحداهما إلى الأخرى ويكون كأنه أخذها على خيار دون اختيار، وهو قول ابن حبيب عن جميع أصحاب مالك على زعمه.
والقول الثالث: أنه يغرم قيمة أحدهما ويغرم في الآخر الأقل من الثمن أو القيمة، وهو قول أشهب.
وسبب الخلاف: هل يغلب حكم الخيار على حكم الاختيار أم يغلب حكم الاختيار على حكم الخيار.
فمن غلب حكم الخيار على حكم الاختيار أعطى الحكم للخيار كما لو انفرد.
ومن غلب حكم الاختيار كان الحكم له أيضًا. وقول أشهب متردد بين القولين.
وأما إن ادعى ضياع أحدهما فلا يخلو ضياعه من ثلاثة أوجه:
إما أن يختار الذي ضاع أو الذي بقي أو أبهم الأمر.
فإن كان الذي ضاع هو الذي اختار المشتري فإنه يرد الباقي وقيمة التالف. فإن الباقي هو الذي اختار فإنه يغرم ثمنه ولا ضمان عليه للتالف لأنه فيه أمين.
فإن أبهم الأمر فادعى أن الباقي هو الذي اختار هل يصدق أم لا؟