والثاني: أن التكافؤ في العدد لا في الصفة، وهو قول الغير في بعض نسخ المدونة، وهو قول منصوص.
فإن تفاضلت وتباينت: فالحق لمن أرتب بينته، وهل ذلك بيمين أم لا؟ على قولين:
أحدهما: أن ذلك بيمين، وهو قوله في "الكتاب"؛ فيجعل زيادة العدالة كشبهة [أضيفت] (١) إلى الجبارة، فيدفع بها شهادة بينة خصمه.
والثاني: أنه بغير يمين، وهو قول أشهب.
وقيل: فائدة بيمين من كانت بينته أعدل أنها يمين القضاء التي لا يستقر القضاء للقاضي إلا بها استبراءً واستقصاء.
والوجه الثاني: إذا كان الشيء المدعى فيه بيد غيرهما: فلا يخلو من هو في يده من أن يدعيه لنفسه، أو لا يدعيه.
فإن ادعاه ولا بينة له غير الحوز، فهو لمن قبلت بينته ممن لم يكن في يده.
فإن تكافأت بينتهما أو سقطتا، فهل يبقى لحائزه أو ينزع منه؟ قولان:
أحدهما: أنه يبقى له ملكًا. وهو قوله في "المدونة".
والثاني: أنه يؤخذ منه؛ لأن كلتا البينتين شهدتا أن الحائز لا حق له فيه، فوجب أخذه منه، فيقسم بين المدعيين الآخرين على ما يأتي بيانه.
فإن كان لا يدعيه، وهو الوجه الثالث: إذا لم يكن في أيدي المتداعيين، فمن زادت بينته في العدالة أخذه، فإن تكافأت وتساوت، فما الحكم في ذلك؟
فلا يخلو من أن يكون مأمونًا كالدور والأرضين، أو غير مأمون