المسألة الخامسة في الكفالة الفاسدة
أن [يشتري] (١) من رجل سلعة ويعطيه كفيلًا بما أدركه فيها من درك.
فلا يخلو من أن يقصد بالكفالة تخليص الثمن ورده [إلى] (٢) المشتري إذا أدركه درك في السلعة أو إنما قصد إلى استخلاص السلعة وردها على المشتري.
فإن قصد بالكفالة استرجاع الثمن [وردها] (٣) إلى المشتري فلا يخلو البيع من أن يكون في نفسه صحيحًا أو فاسدًا.
فإن كان صحيحًا، فالكفالة جائزة لازمة قولًا واحدًا.
فإن كان البيع واقعًا على نعت الفساد إما لفساده في نفسه، وإما لشروط فاسدة اقترنت به، فهل تلزم فيه الكفالة بالقيمة إذا فات أم لا؟ فالمذهب على ثلاثة أقوال:
أحدها: أن الكفالة ساقطة بكل حال، وهو قول أشهب، وابن القاسم في ["الموازية"] (٤)، ومثله لابن القاسم في "العتبية" أيضًا.
والثاني: أن الكفالة ثابتة على الكفيل إذا فات المبيع، ويكون عليه الأقل من قيمة السلعة، أو الثمن وهو قول مالك في "المبسوط".
والثالث: التفصيل بين علم الكفيل بفساد البيع، وعدم علمه، فإن