والثاني: أن الجاني لا يضمن إلا ما [هلك] (١) بسبب جنايته خاصة، وهو الذي يتعلق بضمانه بنفس الجناية [وبقية الأجزاء] (٢) لا تدخل في ضمان الجانى إلا باختيار ربه بالتضمين، وهذا القول أيضًا قائم من "المدونة" من غير ما يوضع، وعند ذكر موضع الخلاف يتبين لك موضع الاستقراء.
وسبب الخلاف: من ملك أن يملك، هل يقدر كالمالك قبل أن يملك أم لا؟
وهذا أصل متداعٍ كبير وبنى عليه [مشايخنا] (٣) ومسائل لا تتعدد.
وأما الحيوان الناطق كالعبيد إذا جنى عليها جناية مفسدة ذهبت بأكثر منافعها كما فصلناها في أول الفصل، فلا خلاف أعلمه في المذهب أن الجاني ضامن بقيمة العبد يوم التعدي عليه.
واختلف: هل ذلك بإيجاب الشرع، أو إيجاب السيد؟
فقيل: إن ذلك بإيجاب الشرع، ولا خيار في ذلك لسيد العبد، وهو قول مالك في "المدونة"، وفي "كتاب محمد".
والثاني: أن ذلك بإيجاب السيد، وأنه بالخيار إن شاء ضمنه قيمته، وإن شاء [ضمنه] (٤) ما نقص.
واختلف هل يعتق على الجاني؟ على قولين:
أحدهما: أنه يعتق عليه، وهو قوله في "المدونة".
والثاني: أنه لا يعتق عليه؛ لأن العتق بالمثلة إنما يكون فيما يملكه ابن