وسبب الخلاف: اختلافهم في المجتهد، هل يعذر [باجتهاده] (١) أم لا؟
فإن كان الثلث لا يحمل جميع العبد، وأبَى الورثة أن يجيزوا وصية الميت، هل تسقط الخدمة، ويبدأ بالعتق أم لا؟
فالمذهب على قولين:
أحدهما: أن الخدمة ساقطة، ويبدأ بالحرية، وهو قول ابن القاسم في "المدونة"، و"المجموعة".
والثاني: أنه يبدأ بالخدمة، فيخدم ثلثه فلانًا سنة، ثم هو حر؛ كما يفعل إذا كان للعبد ثلث الميت، وهو قول أشهب، وأحد قولي مالك.
ووجه القول الأول: أن العبد لو أعتق جميعه لزمته الخدمة [فإذا أعتق بعض كان أولى أن يخدم، فإذا لم تسقط الخدمة] (٢) بعتق جميعه، فبأن لا تسقط بعتق بعضه أولى.
ووجه القول الثاني: أن الثلث إذا ضاق عن الوصايا قدم العتق المعين، فتقديمه يقضي بإبطال الوصية.
وإذا لم يعتق من العبد إلا ثلثه، ومنع ضيق الثلث من نفوذ جميع الوصية، وذلك يوجب إنفاذ عتق ما حمل الثلث منه، ولا يصح ذلك إلا بإبطال الخدمة، والحمد لله وحده.