لأِنَّه تعذَّر عليه الوصول (¬١) إلى عَينِ مالِه، فكان له بَدَلُه، كما لو كان تالفًا (¬٢).
إلاَّ أنَّه إذا خَلَطَه بخَيرٍ منه، وبَذَلَ الغاصِبُ مِثلَ حقِّه منه؛ لَزِمَه قَبولُه، وإن كان بأدْنَى منه، فرضي المالكُ بأخْذِ قَدْرِ حقِّه منه؛ لزِمَ الغاصِبَ بَدَلُه.
وقيل: لا؛ لأنَّ حقَّه انتَقَل إلى الذِّمَّة، فلم يُجبَر على عين (¬٣) مالٍ.
وإن اتَّفَقا على أن يأخذ أكثرَ من حقِّه من الرَّدِيء، أو دُونِ حقِّه من الجيِّد؛ لم يَجُزْ؛ لأِنَّه رِبًا، وإن كان بالعكس، فرضِيَ بأخْذِ (¬٤) دُونِ حقِّه من الرَّديءِ، أو سَمَحَ الغاصِبُ بدَفْع أكثرَ من حقِّه من الجيِّد؛ جاز؛ لأِنَّه لا مُقابِلَ للزِّيادة.
وإن خَلَطَه بغَيرِ جِنسِه، فتراضَيَا على أنْ يأخُذَ دُونَ حقِّه، أو أكثر؛ جازَ؛ لأِنَّ بَدَلَه من غَيرِ جِنْسه، فلا تَحرُمُ الزِّيادةُ بَينَهما.
(وَظَاهِرُ كَلَامِهِ: أَنَّهُمَا شَرِيكَانِ بِقَدْرِ مِلْكَيْهِمَا)، هذا هو المذْهَبُ عند المحقِّقين، قال في رواية أبي الحارث في رجلٍ له رَطْل شيرج (¬٥)، وآخَرَ له رَطْلُ زَيتٍ، واخْتَلَطا: يُباعُ الدُّهنُ كلُّه، ويُعطَى كلُّ واحِدٍ قَدْرَ حصَّته؛ لأِنَّه إذا فَعَلَ ذلك وَصَلَ كلُّ واحد (¬٦) إلى عَينِ مالِه (¬٧).
فإن نَقَصَ المغصوبُ عن قيمته منفرِدًا؛ فعلى الغاصب ضمانُ النَّقص؛ لأِنَّه حصل بفِعْله.
فلو اختَلَط درهمٌ باثْنَينِ لآِخَرَ فتَلِفَ اثنانِ؛ فما بَقِيَ بَينَهما على ثلاثةٍ، أو