وعرفًا (¬١)، ولهذا يَضمَنُ إذا تَلِفَتْ بِتَرْكِه.
(وَإِنْ أَخَذَ دِرْهَمًا ثُمَّ رَدَّهُ، فَضَاعَ الْكُلُّ؛ ضَمِنَهُ وَحْدَهُ) في الأصحِّ؛ لأِنَّ الضَّمانَ تعلَّق بالأخْذ، فلم يَضْمَنْ غَيرَ ما أَخَذَه، بدليلِ ما لَوْ تَلِفَ في يَدِه قَبْلَ رَدِّه.
(وَعَنْهُ: يَضْمَنُ الْجَمِيعَ)، حكاها في «التَّلخيص» وغيره؛ لأِنَّها وديعةٌ قد تعدَّى فيها، فضَمِنَها؛ كما لو أخَذَ الجميعَ.
(وَإِنْ رَدَّ بَدَلَهُ مُتَمَيِّزًا؛ فَكَذَلِكَ)؛ أيْ: يَجْرِي فيه الخِلافُ السَّابِقُ، (وَإِنْ كَانَ غَيْرَ مُتَمَيِّزٍ؛ ضَمِنَ الْجَمِيعَ) على المذْهَب، وقالَه القاضِي، كَخَلْطِه الوَدِيعةَ بما لا تَتَمَيَّزُ.
(وَيَحْتَمِلُ: أَنْ لَا يَضْمَنَ غَيْرَهُ)، وهو مُقْتَضَى كلامِ الخِرَقِيِّ، وقَطَعَ به القاضِي في «التَّعليق»، وحُكِيَ عنه في رواية الأثْرَمِ: أنَّه أنْكَرَ القَولَ بتَضْمِينِ الجَمِيعِ، وقال (¬٢): إنَّه (¬٣) قَولُ سَوْءٍ (¬٤)؛ لأِنَّ الضَّمانَ مَنُوطٌ بالتَّعَدِّي، وهو مُخْتَصٌّ بالمأْخُوذِ.
وكذا إنْ أَذِنَ في أخْذِه منها، فردَّ بَدَلَه بلا إذْنِه.
وشَرْطُها - كما جَزَمَ به (¬٥) في «المغْنِي» و «الشَّرح» -: إذا كانَتْ غَيرَ مَخْتومَةٍ ولا مَشْدُودَةٍ، فإنْ كانَتْ كذلك؛ ضَمِنَ الجَميعَ؛ لِهَتْكِ (¬٦) الحِرْز، وهذا هو الصَّحيحُ عند القاضِي، وقِياسُ قَولِ الأصْحابِ.
فَرْعٌ: إذا مَنَعَها بَعْدَ طَلَب طالِبِها شَرْعًا والتَّمَكُّنِ، ولو كان مُسْتأْجِرًا لها؛