٣٠٩٧ - باب أيُّ الوالدين أحق بالولد (١)
للولد حالان:
إحداهما: ألا يميِّز، فحضانتُه لأمِّه اتِّفاقًا، بشرط العقلِ، والعزوبة، والأمانة، والحُريَّة، والإسلام، فلا حضانةَ لرقيقةِ وإنْ رضي المالكُ، ولا لكافرةٍ على مسلمٍ، خلافًا للإصطخريِّ، ولا لفاسقةٍ، ولا لمنكوحةٍ وإن رضي الزوجُ الأجنبيُّ، وإن كان الزوجُ من أهل الحضانة؛ كالجدِّ والعمِ وغيرهما من حواشي النسب؛ فإنْ لم يرضَ بالحضانة فلا حضانَة للأمِّ، وإن رضي لم تسقط حضانتُها على الأصحِّ، فإنْ طُلِّقت؛ فإن كان الطلاقُ بائنًا رجعت الحضانة بالطلاق، وكذا الرجعيُّ على أظهر القولين؛ فإنَّ المعتدَّة غيرُ مشغولةٍ بالزوج، فإنْ كان مسكنُ العدَّة مختصًّا بالزوج، فله منعُ الطفل من دخوله، وإن كان لها حَضَنتهُ فيه، ولا تسقطُ نفقتُها في العِدَّة وإن حَضَنته بغير إذنِ الزوج.
وقال أبو على: تسقطُ، كما لو حَضَنته في صُلب النكاح.
وغلَّطَه الإمام، وقال: لو اشتغلت المنكوحةُ في غيبة الزوج بحضانةِ، أو حرفةٍ لو تعاطتها في الحضور لكانت ناشزةً، لم يثبت حكمُ النشوز، بخلافِ مفارقة المسكن في الغَيبة، فإنَّه مخالفٌ لغرض الزوج في الحضور والغَيبة.