وأما الكفالة بنفس الشاهد- إنما لا يصح، لأن تسليم النفس لا يجب على الشاهد، فلا يجب على الكفيل.
والكفالة بالحمولة- إنما لا تصح، لأن تسليم المنافع لم يجب الحال.
١٧٢ - مسألة: الكفالة بالدين عن ميت مفلس لا تصح، خلافا لهم.
والوجه فيه- أن شرط الكفالة بالدين قيام الدين على الأصيل، والذين ههنا غير قائم على الأصيل، فلا تصح الكفالة، قياسا على الكفالة بالدين بعد الإبراء.
وإنما قلنا إن شرط الكفالة بالدين قيام الدين على الأصيل، وذلك لأن الكفالة هي ضم الذمة إلى الذمة، وذلك إنما يكون ببقاء الدين.
وإنما قلنا: إن الدين هنا غير قائم على الأصيل، لأن الدين عبارة عن فعل واجب في الذمة، أعنى فعل تمليك المال أو تسليم المال، وشرط وجوبه القدرة عليه، والميت المفلس غير قادر عليه، فلا يبقى عليه الدين.
وإنما قلنا: إن الدين عبارة عن فعل واجب- لأنه يوصف بالوجوب، فيقال دين واجب، والوجوب صفة الأفعال دون/ الأعيان، لأن الواجب عبارة عما لو تركه يأثم. وذلك إنما يتصور في الأفعال، فعلم أن الدين عبارة عن فعل واجب، ولا فعل هنا يوصف بالوجوب سوى إيفاء المال، بدليل أنه إذا أوفي المال لا يبقى الدين أصلا ..
وإنما قلنا: إن شرط وجوبه القدرة- لان شرط وجوبه على العاجز ممتنع عقلا وشرعا.