" فرُوع"
أحدها: قد ذكر في الكتاب وَطْءَ الجارية الجانية، هل هو اخْتِيَارٌ للفداء؟ فيه وجهان:
أحدهما: نعم، كما أن وَطْءَ البائع في زَمَانِ الخِيَارِ (١) فَسُخٌ للبيع، ووطء المشتري إجازه.
وأصحهما: المَنعُ؛ لأن الوَطْءَ لا دِلاَلَةَ له على الاخْتِيَارِ بخلاف اللَّفْظِ، وبتقدير (٢) أن يَدُلُّ عليه، فقد ذَكَرْنَا أن الاخْتِيَارَ لا يَلْزَمُ، ويخالف الوَطْءُ في زَمَانِ الخِيَارِ؛ لأن الخيار في البَيْع إنما يَثْبُتُ بالشرط، أو بالعَقْدِ المتعلق بالاختيار، فإذا ثَبَتَ بفعله، جاز أن يسقط بفعلَه، [والخيار للسيد يَثْبتُ ابتداءً من جِهَةِ الشرع لا بفعله، فلا يَسْقُطُ بفعله] (٣).
والثاني: قال في "التهذيب": إذا جَنَتْ جَارِيةُ لها وَلَدٌ، لم يتعلق الأرْشُ برَقَبَةِ الوَلَدِ، وإن وَلَدَتْ بعد الجناية، فكذلك سواء كان الحَمْلُ حَاصِلاً يوم الجِنَايَةِ، أَو لم يكن، ثم إذا لم نُجَوِّزِ التفريق فَيُبَاعُ الوَلَدُ معها، ويصرف ما يُقَابلُ الأُمَّ إلى أَرْشِ الجناية، وما يُقَابِلُ الوَلَدَ للسيد.
وإن جَنَت وهي حَامِلٌ، أو حبلت بعد الجِنَايَةِ، هل تُبَاعُ حاملاً؟
إن قلنا: إن الحَمْلَ لا يعرف، فَتُباَعُ، كما لو زادت زِيَادَةً مُتَّصِلَةً.
وإن قلنا: يعرف، فلا تُبَاعُ حتى تَضَعَ؛ لأنه لا يمكن إِجْبَارُ السيد على بَيْعِهَا مع العمل، ولا يجوز (٤) اسْنِثْنَاءُ (٥) الحمْلِ، فإذا وضعت ببيعها.
الثالث: إذا لم يَفِدْ السَّيِّدُ الجَانِيَ، ولا سَلَّمَهُ للبيع، باعه الحَاكِمُ، وصرف الثَّمَنَ إلى المجني عليه، وإن أَرَادَ بَيْعَهُ منه، جاز إن كان الأرْشُ نَقْداً، وإن كان الوَاجِبُ الإِبِلِ، قال في "التتمة": ينبني (٦) على أن الصُّلْحَ عن إبل الدية هل يجوز؟
القِسْمُ الرَّابعُ مِنَ الكِتَابِ فِي غُرَّةِ الجَنِينِ
قال الغَزَالِيُّ: وَالنَّظَرُ فِي أَطْرَافٍ الطَّرَفُ الأَوَّلُ فِي المُوجِبِ وَهِيَ جِنَايَةُ تُوجِبُ انْفِصَالَ الجَنِينِ مَيِّتاً، فَإِنْ لَمْ يَنْفَصِل وَمَاتَتِ الأمُّ فَلاَ شَيْءٍ، وَإِنْ انْفَصَلَ بَعْدَ مَوْتِ الأُمِّ