وإذا اختار التَّمَلُّكَ كان الحُكْم على ما بَيَّنَّا. وألحق ابْنُ الحَدَّادِ الابْن الصَّغِيرَ بأسْرِ الأُمِّ والبنت [البالغة] (١) وهذه هَفْوَةٌ عند الأصحاب؛ لأن الأَبَ المُسْلِمَ يَتبَعُهُ وَلَدُهُ الصغير في الإِسلام، ولا يُتَصَوَّرُ منه سَبْيُ ولده.
وإن أَسَرَ أَبَاه في القِتَالِ، زاد النظر في أن الأسير إذا رُقَّ هل يعد من السَّلَبِ؟ وفيه خلاف مذكور في "قسمة الغَنَائِمِ".
قال الغَزَالِيُّ: (الحُكْمُ الثَّالِثُ) أَنَّ أَرَاضِيَ الكُفَّارِ تُمْلَكُ بِالاِسْتِيَلاءِ وَقَدْ مَلَكَ عُمَرُ ﵁ أَرَاضِيَ العِرَاقِ وَقَسَّمَهَا ثُمَّ اسْتَطَابَ عَنْهَا قُلُوبَ المُلاَّكِ وَوَقفَهَا وَآجَرَهَا مِنْ سُكَّانِهَا إجَارَةً مُؤَبَّدَةً لِأَجْلِ المَصْلَحَةِ وَضَرَبَ الأَجْرَةَ خَرَاجًا عَلَيْهِمْ* فَلاَ يَصِحُّ بَيْعُ أَرَاضِي العِرَاقِ* وَيَصِحُّ إِجَارَتُهَا مِنْ أَرْبَابِهَا إِجَارَةً مُؤَقَّتَةَ لاَ مؤَبَّدَةً* وَلاَ يُزْعَجُ عَنْهَا سُكَّانُهَا إِذَا وَرِثُوهَا مِنْ آبَائِهِمُ الَّذِينَ اسْتَأْجَرُوهَا مِنْ عُمَرَ* وَلاَ تنفَسِخُ الإجَارَةُ بِالمَوْتِ* وَأَمَّا مَكَّةُ فَيَصِحُّ بَيْعُ دُورِهَا لِأَنَّهَا مِلْكٌ وَقَدْ فُتِحَتْ عَنْوَةً.
قال الرَّافِعِيُّ: فيه مسألتان:
إحداهما: الأَرَاضِي والعَقَارَاتِ تُمْلَكُ بالاسْتِيلاَءِ (٢)، كما تُمْلَكُ المَنْقُولاَتُ. وعن أبي حَنِيْفَةَ: أنه يَتَخَيَّرُ الإمَامُ في العَقَارِ المَغنوم بين أن يقسمها على الغَانِمِينَ كالمَنْقُولِ، وبين أن يَتْرُكَهَا في أيديَ الكُفَّارِ، كما فعل النبي ﷺ بَعَقَار "مكة"، وبين أن يَقِفَهَا على المسلمين، كما فعل عمر ﵁ (٣) - بِسَوَادِ (٤) "العراق". هكذا حكاه