وسبب الخلاف: هل هو عبادة أو معاوضة؟ فمن جعله من باب العبادة قدره كالزكاة والكفارة، ومن جعله من باب المعاوضة لم يقدره، بل يجوز بكل ما يقع به التراضي كسائر المعاوضات (١).
فيقول المالكي في نظم قياسه: هذا عضو لا يستباح إلا بمال، فيقدر بربع دينار أو ثلاثة دراهم، قياسًا على السرقة.
ويقول الشافعي: هذا عقد بمعاوضة، فلا يقدر، بل يجوز بما يقع به التراضي، قياسًا على البيع (٢).
وقياس الشافعي أولى؛ لأن أصله ثبت حكمه بالإجماع (٣).
قوله: (أو بالتواتر) (٤) (٥)، معناه: والقياس (٦) الذي يكون ثبوت الحكم [في أصله] (٧) (٨) بالتواتر أولى من غيره.
مثاله: اختلافهم في الحيوان البحري الذي يعيش في البر.