أعلمهم الله أن ذلك خير من الزنا, وما قاله بعيد من لفظ الآية قاله فى التنبيهات. وإذا فرعنا على المشهور من المنع إلا بالشرطين فهل هو تحريم أو كراهة؟
الباجى: وفي المدونة ما يدل على القولين لأن مالكاً قال فيمن تزوج أمة على حر فرق وبين الأمه, وبه قال أشهب وابن عبد الحكم, ثم رجع فقال: تخير الحرة. وأجازه ابن القاسم. فقوله بإيجاب الفسخ يقتضى التحريم, ومنع الفسخ مع منع النكاح أولا يقتضى الكراهة.
خليل: ولقائل أن يقول: لا يلزم من عدم الفسخ الكراهة لاحتمال أن يقول ابتدأ بالمنعَ وبعدم الفسخ مراعاة للخلاف فانظره.
وَالطَّوْلُ: قَدْرُ مَا يَتَزَوَّجُ بِهِ الْحُرَّةَ الْمُسْلِمَةَ. وقِيلَ: أَوْ يَشْتَري بهِ أَمَةً. وَقَالَ ابْنُ حَبِيبٍ: وقُدْرَتُه عَلَى النَّفَقَةِ وَالسُّكْنَى. وَقِيلَ: أَوْ وُجُودُ الْحُرَّةِ فِي عِصْمَتِهِ لا الأَمَةِ. وقِيلَ: أَوِ الأَمَةِ. فلِذَلِكَ جَاءَ فِي نِكَاحِهِ الأَمَةَ مَعَهَا عَاجِراً عَنْ حُرَّةٍ أُخْرَى قَوْلانِ, وجَازَ مَعَ الأَمَةِ اتِّفَاقاً. وَقِيلَ: الطَّوْلُ مَا يُتَوَصَّلُ بِهِ إِلَى دَفْعِ الْعَنَتِ, فَيَجُوزُ أَنْ يَنْكِحَ أَمَةً يَخَافُ الْعَنَتَ فِيهَا وَاجِداً أَوْ مُتَزَوِّجاً .....
هذا تفسير للطول, والطول لغة: الفضل والسعة, قال تعالى: ﴿اسْتَاذَنَكَ أُوْلُوا الطَّوْلِ مِنْهُمْ﴾ [التوبة: ٨٦]. واختلف علماؤنا في المراد في قولة تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً﴾ [النساء: ٢٥] ففي المدونة: الطَّوْل: المال. وليست الحرة تحته بطَوْل. وروى ابن المواز عن مالم أن الطول وجود حرة فى عصمته. ومقتضى كلام المصنف أن هذا القول يوافق الضمير قبلة لعطفة بـ (أَوْ) , واستشكله الباجي بأنه لا يعلم اسم الطول يقع على الحرة فى كلام العرب, ولأنه تعالى قال: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً أَنْ يَنكِحَ الْمُحْصَنَاتِ﴾ [النساء: ٢٥] فجعل الطول يتواصل به إلى إنكاح الحرة, ولو كانت الحرة طولاً لم يجعله شرطاً فى الوصول إليها, لأنه لا يصلح أن بقال: ومن لم يستطيع منكم حرة أن ينكح حرة. قال: فمن قال: إن الطول المال, فالنكاح عندة بمعنى العقد, ومن قال الطول الحرة فالنكاح