أصبغ: يحلف ما علم بذهابها حين منعه ولقد كان علمه أنها ثَمَّ.
ابن القاسم: وإن قال: تلفت من بعد ما فارقتك ضمن؛ لتعديه بالتأخير، إلا أن يكون على أمر لا يستطيع الرجوع فيه أو يكون في رجوعه عليه ضرر فلا يكون عليه حينئذ الضمان.
أصبغ: ليس هذا تعدياً، وليس عليه ضمان - كان عليه شغل أو لم يكن - إلا أن يكون في يده أو يكون عند بابه وليس فيه فتح ولا غلق، ولا أمر يتم إلا برجوعه ونظره، فإن جاء مثل هذا ضمن وإلا لم يضمن.
قال في البيان: وظاهر قول ابن القاسم أنه محمول على التعدي حتى يثبت [٥٧١/ب] العذر، وظاهر قول أصبغ أنه محمول على العذر حتى يثبت التعدي، ولا خلاف في هذه المسألة إلا في هذا الوجه.
وق وقع في النوادر لمحمد بن عبد الحكم أنه لا ضمان عليه تلفت قبل أو بعد. وليس ذلك خلافاً لما تقدم؛ لأن معنى "قبل": إذا لم يعلم بذلك إلا بعد، ومعنى قوله: (أَوْ بَعْدَهُ) إذا كان له في منعه عذر.
فَإِنْ قَالَ: لا أَدْرِي مَتَى تَلِفَتْ لِمْ يَضْمَنْ
قد تقدم هذا من كلام ابن القاسم في المسألة السابقة، ووجهه الحمل على أنها تلفت قبله ولم يعلم بذلك؛ إذ الأصل في الوديعة عدم ضمانها.
وَلَوْ طَلَبَهَا فَأَبَى حَتَّى يَاتِيَ الْحَاكِمَ فَهَلَكَتْ فَإِنْ كَانَتْ بِغَيْرِ بِيِّنَةٍ ضَمِنَ، وَقِيلَ: لا ضَمَانَ ....
يصح في (الْحَاكِمَ) فتح الميم على المفعولية وهو الأصل، ويصح ضمها على الفاعلية، وهذا كما كان في بعض القرى أن الحاكم يأتي إليها.
وقوله: (كَانَ) أي: الإيداع. وذكر في البيان في هذه ثلاثة أقوال: