فصل (١) [فيمن فُقِدَ في معترك المشركين، وكان القتال بأرضهم]
واختلف في فقيد معترك المشركين إذا كان القتال بأرضهم (٢)، فقال مالك في العتبية: هو (٣) كالأسير (٤). وروى عنه أشهب أنه قال فيمن فقد بين الصفين في أرض الإسلام أو في أرض الحرب: تتربص زوجته سنة من يوم ينظر السلطان في أمره، ثم تعتد (٥)، وقال (٦) في كتاب محمد: إنه كفقيد أرض الإسلام ينتظر أربع سنين (٧).
وأرى إذا كان الالتقاء في أرض الإسلام أن تكون العِدة، واقتسام (٨) المال من يوم افتراق الجيشين (٩) بعد التربص والكشف عن أمره، إلا أن يعلم أنه صار إليهم فيكون كالأسير، فوجه القول أنه كالأسير؛ لأن أمره مترددٌ بين الأسر أو القتل، والأصل الحياة، ووجه القول أنه ينتظر سنة فلأن الغالب من القتال القتل وغيره نادر، فكان تعلق الحكم بالغالب أولى (١٠)، ووجه القول أنه كالمفقود أنه لما أشكل أمره بين الأسر أو القتل جعل الحكم منزلة