فكان الشافعي (¬١) يقول: وإذا غصب الرجل من الرجل دابة فاستغلها أو لم يستغلها [ولمثلها] (¬٢) غلة. أو دار فسكنها أو أكراها أو لم يسكنها أو لم يكرها، ولمثلها كراء أو شيء (ما كان) (¬٣) مما له غلة استغله أو لم يستغله انتفع به أو لم ينتفع به، فعليه كراء مثله (من حين أخذه) (¬٤) حتى يرده، إلا إنه إن كان أكراه بأكثر من كراء مثله فالمغصوب بالخيار (في) (¬٥) أن يأخذ ذلك الكراء، (لأنه كراء ماله) (¬٦) أو يأخذ كراء مثله، ولا يكون لأحد غلة بضمان إلا للمالك، لأن رسول الله ﷺ إنما قضى بها للمالك الذي كان أخذ ما أحل الله له، والذي كان إن مات [المغل] (¬٧) (مات) (¬٨) من ماله والغاصب هو ضد المشتري، الغاصب أخذ ما حرم الله عليه.
قال أبو بكر: قول الشافعي: المغضوب بالخيار غلط، لأن كراءه كان فاسدا، لأنه أكرى ما لم يملك، وإنما يجب على من اكترى كراء فاسدا كراء المثل، ولا معنى لتخييره المغصوب أن يأخذ الكراء الفاسد، وإنما يجب أن يأخذ (كراء المثل) (¬٨).
وفيه قول ثان: وهو إن للشيء الذي غصبه أجرة لم تكن عليه