هو المعتاد في زماننا فهذا مما اختلف فيه:
فذهب جماهير الأصوليين نحو أبى الحسين البصرى وغيره إلى عدم جواز ذلك مطلقًا.
وذهب بعضهم إلى جوازه مطلقًا.
وسهم من فصل فقال: إن عدم المجتهد كما هو في زماننا جاز وإلا فلا. ومنهم من قال: إن كلان الحاكي أهلاً للنظر والمناظرة ومجتهدًا في ذلك المذهب الذى يحكى عنه جار وإلا فلا.
احتج الأولون.
بأنه لا قول للميت؛ بدليل أن الاجماع منعقد على خلافه، ولو كان له قول لما انعقد الاجماع على خلافه كما لو كان حيًا فإنه لا ينعقد الإجماع على خلافه إذ ذاك وفاقًا، وإذا لم يكن له قول لم يجز الافتاء به ولأنه لو جار ذلك لجاز للعامي أيضًا ذلك وهو محال خلات الإجماع.
فإن قلت: فعلى هذا لم صنفت الكتب الفقهية مع فناء أربابها؟
قلت: الفائدة استفادة طريق الاجتهاد من تصرفهم في الحوادث، وكيفية بناء بعضها عنى البعض الأخر.
ومعرفة المتفق عليه من المختلف فيه.