وخصّه الشّافعيّ في الجديد بالنّخل والكرم، وألحق المقل بالنّخل لشبهه به. وخصّه داود بالنّخل.
وقال أبو حنيفة وزفر: لا يجوز بحالٍ لأنّها إجارة بثمرةٍ معدومة أو مجهولة.
وأجاب من جوّزه: بأنّه عقد على عمل في المال ببعض نمائه فهو كالمضاربة؛ لأنّ المضارب يعمل في المال بجزءٍ من نمائه وهو معدوم ومجهول، وقد صحّ عقد الإجارة مع أنّ المنافع معدومة فكذلك هنا. وأيضاً فالقياس في إبطال نصّ أو إجماع مردود.
وأجاب بعضهم عن قصّة خيبر: بأنّها فتحت صلحاً، وأقرّوا على أنّ الأرض ملكهم بشرط أن يعطوا نصف الثّمرة، فكان ذلك يؤخذ بحقّ الجزية فلا يدلّ على جواز المساقاة.
وتعقّب: بأنّ معظم خيبر فتح عنوة (١) وبأنّ كثيراً منها قسم بين الغانمين، وبأنّ عمر أجلاهم منها. فلو كانت الأرض ملكهم ما أجلاهم عنها.
واستدل من أجازه في جميع الثّمر: بأنّ في بعض طرق حديث الباب " بشطر ما يخرج منها من نخل وشجر " وفي رواية حمّاد بن سلمة عن عبيد الله بن عمر في حديث الباب " على أنّ لهم الشّطر من كلّ زرع ونخل وشجر " وهو عند البيهقيّ من هذا الوجه.