اليمين تنعقد بالنية - أنَّ الاستثناء يجزئ بالنية، لكن نقل في التهذيب أنَّ مالكاً نصَّ على اشتراط التلفظ باليمين.
وأجاب الباجي: بالفرق أنَّ اليمين عقدٌ والاستثناء حَلٌّ، والعقد أبلغ من الحل فلا يلتحق باليمين.
قال ابن المنذر: واختلفوا في وقته.
فالأكثر: على أنه يشترط أن يتصل بالحلف.
قال مالك: إذا سكت أو قطع كلامه فلا ثنيا.
وقال الشافعي: يشترط وصل الاستثناء بالكلام الأول، ووصلُه أن يكون نسقاً. فإن كان بينهما سكوت انقطع إلَّا إن كانت سكتةَ تذكّرٍ أو تنفّسٍ أو عِي أو انقطاعِ صوت، وكذا يقطعه الأخذ في كلام آخر.
ولَخَّصه ابن الحاجب فقال: شرطه الاتصال لفظاً , أو ما في حكمه. كقطعه لتنفس أو سعال ونحوه مما لا يمنع الاتصال عُرفاً.
واختلف هل يقطعه ما يقطعه القبول عن الإيجاب؟. على وجهين للشافعية.
أصحهما: أنه ينقطع بالكلام اليسير الأجنبي، وإن لم ينقطع به الإيجاب والقبول.
وفي وجه: لو تخلل أستغفر الله لم ينقطع، وتوقف فيه النووي (١). ونصُّ الشافعي يؤيده حيث قال: تذكر فإنه من صور التذكر عرفاً،