مسألة ٧٤٢
شرط الخيار في الكفالة
١٤٩١٧ - قال أصحابنا: إذا شرط في الكفالة الخيار، جاز.
١٤٩١٨ - وقال الشافعي: لا يصح شرط الخيار فيها، وتبطل الكفالة.
١٤٩١٩ - لنا: أنه شرط يجوز في المبيع، فجاز في الكفالة، كشرط الأجل.
ولأن كل عقد لا يسحق فيه القبض في حال المجلس لا يبطله خيار الثلاث، أصله: البيع.
ولا يلزم: الصرف، والسلم، لأن القبض في المجلس فيهما شرط.
ولا يلزم: النكاح، لأن خيار الشرط لا يبطله.
ولأنه عقد يجوز بالدراهم المؤجلة، فلا يبطله خيرا الثلاث، كالبيع.
١٤٩٢٠ - فإن قيل: جواز الخيار في البيع استحسان، وعندكم: لا يجوز القياس على موضع الاستحسان.
١٤٩٢١ - قلنا: يجوز عندنا إذا كان غير المذكور أولى بالحكم من المذكور، والخيار في خطاب، والكفالة تحتمل من الأخطار ما لا يحتمله البيع، فإذا جاز في البيع ففي الكفالة أولى.
١٤٩٢٢ - احتجوا: بأن الكفيل قد دخل على بصيرة بترك حظه، فلم يثبت به الخيار، كالمولى في الكتابة.
١٤٩٢٣ - قلنا: الأصل غير مسلَّم، ويجوز شرط الخيار في الكتابة.