وإذا مات ما استثنى منه معين هل يضمن المشترى أم لا؟ قولان على القاعدة فعلى أنه مبقى لا ضمان، وعلى أنه مبيع فالضمان.
ولابن القاسم القولان وإلى هذا أشار المؤلف بقوله: "موت حصل فيما تعين به" أى وموت حل فيما تعين بالاستثناء بمعنى أن الاستثناء وقع معينا لا على جزء شائع، وعليه أيضا إذا اكترى داره أو أرضه وفيها شجرة فاستثنى رب الأرض أو الدار منها شجرا بأعيانها لنفسه، وأدخل ما عداه فى الكراء، منعه ابن العطار وأجازه ابن أبى زمنين، بناء على أن المستثنى مبيع أو مبقى.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلفوا فى المستثنى أهو مشترى أو باق على الملك، فإذا باع شجرا واستثنى ثمرا فهل يمنع بيع المستثنى قبل قبضه أو لا؟ قولان ولا ضمان هاهنا على المشترى.
قوله: "كبيع الدار وثنيا السكنى" أى كما إذا اشترى دارا واشترط عليه سكنى عام وسكن ستة أشهر مثلا وانهدمت الدار، هل ضمان ما بقى من المشترى بناء على أنه مشترى أم من البائع بناء على أنه مبقى، وكذلك فى الدابة وغيرها.
قوله: "لمالك وأصبغ" هو ترتب على ما قبله فمالك يقول: بضمان البائع وأصبغ يقول: بضمان المشتري.