افترق عنده الضمان من الكراء؛ لأن المستعير إنما ادعى أنه وهبه ركوبًا فلم يقبل قوله فيه، وسقط عنه الضمان في الدابة؛ لأن ربها سلَّمها إليه، وادعى أنه تعدى عليه، وطلب تضمينه فعليه البيان، وإنما يشبه ضمان الرقبة ضمان الكراء لو أنه عدا على دابة رجل فركبها فهلكت تحته، وادعى أن ربها وهبها له لكان القول قول ربها، وعلى هذا الضمان حتى يثبت ما أدعى فهذا يشبه دعواه هبة الركوب، وبالله التوفيق.
م: قال عبد الوهاب: وإنما لم يضمن المستأجر؛ لأنه مؤتمن على قبض العين المستأجرة فكان القول قوله في تلفها. م: وقد قال الرسول ﷺ: «الخراج بالضمان» فلما كان خراج الأشياء المستأجرة لربها وجب أن يكون منه ضمانها. وإن كانت مما يغاب عليه، والعارية خارجة من ذلك إذ لا خراج فيها لربها فضمنت لقوله ﵊ في سلاح صفوان: «بل عارية مؤداة» فما أشبه السلاح مما يغاب عليه فيضمنه المستعير.
[المسألة الثانية: هل يضمن مكتري الجفنة إذا ادعى الضياع؟]
ومن المدونة قال أشهب عن مالك في رجل اكترى جفنة وادعى الضياع أنه يضمن إلا أن يقيم بينة على الضياع.
قال ابن المواز: إنما الرواية في دعواه الكسر؛ لأنه يقدر على تصديق نفسه باحضار الفلقتين، وأما الضياع فيصدق، وفي رواية أخرى قال مالك: وأين