وإن لم تكن في يديه؛ فعليه الحد إذا لم يعرف بحوز لها، ولا يلحق به الولد، ويحلف السيد ويأخذها وما ولدت، فإن نكل عن اليمين حلف الواطئ، وكانت له أم ولد بإقراره، وأما الولد فلا يلحق به؛ لأنه قد حد في وطء جاء منه هذا الولد، وليس له أن يسترق الولد، ولا يسترق أمهم فيبيعهم لإقراره أنهم ولده، وأنهم أحرار.
قال: وحددناهما بظاهر الحكم، ولم يسقط عنه الحد بنكول السيد عن اليمين؛ لأنه لو صدقه لم يزل عنهما الحد، ولكن تصير له الأمة وولدها بالنكول، ولا يسقط الحد شاهد مع إقرار السيد بالبيع ولو كان شاهد وامرأتان استحسنت دراءة الحد؛ لأنه قد جاء بما يوجب الملك من الشهادة، وليس بالقياس.
وخالفه ابن القاسم وقال: إذا نكل السيد عن اليمين حلف الواطئ وصارت له، وسقط عنه الحد.
قال: وقول ابن القاسم أحب إلينا، وربما كان الاستحسان في العلم أفضل، وأقرب إلى الصواب من القياس.