والفرق بين العبد في هذا وبين الحر يقتل حرًا فيعفى عنه إلى الدية فيأبى؛ أن ذلك لا يلزمه على قول ابن القاسم: أن العبد سلعة تملك، فلما جاز قتله وإتلافه على سيده جاز استرقاقه وخروجه من ملك سيده، والحر لا يتملك ولا يجوز أخذ ماله إلا بطوعه، وأيضا فإنه يقول: أُءدي قصاصي وأبقي مالي لورثتي، والعبد لا حكم له في نفسه، ولا حجة لسيده؛ لأن قتله وأخذه عليه سواء إلاّ أن يدفع الأرش، فلا حجة لورثة المقتول؛ لأنهم رفعوا عنه القود، فصار فعله كالخطأ، ولا يستقيم ذلك في الحر؛ لأنه كان تكون الدية على عاقلته، وهي لا تحمل شيئا من عمده، فأمرهما مفترق.
ومن المدونة قال مالك: وإذا جنى العبد جناية خيّر سيده كما ذكرنا، فإن مات العبد قبل تخيير سيده بطلت الجناية.
م: لأن الجناية إنما كانت في رقبته وقد ذهبت الرقبة.