وبنوا على مسألة جواز بيع أمهات الأولاد:
فإن محمداً ﵀ ذكر في الكتاب أن القاضي إذا قضى ببيع أمهات الأولاد، ينقض (١) قضاؤه.
وروى الكرخي عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه قال: لا ينقض (٢) قضاؤه.
وكانت مسألة بيع أمهات الأولاد (٣) مختلفة بين الصحابة: فعند علي وجابر ﵄ وغيرهما: يجوز. وعند عمر وبعض الصحابة ﵃: لا يجوز. ثم اتفق العصر الثاني لها أنه لا يجوز.
فعلى رواية الكرخي ﵀: لا ينقض قضاء القاضي، لأنه قضى في فصل مختلف فيه، وأن (٤) ذلك الإجماع لا يصح، ويبقي المسألة مجتهداً فيها.
وعلى رواية محمد ﵀: ينقض، لأنه قضى في فصل مجمع عليه، للأن الإجماع في العصر الثاني صحيح، مع سبق الاختلاف في العصر الأول، فلا يبقي المسألة اجتهادية، وقضاء القاضي على خلاف الإجماع لا يصح، فينقض قضاؤه.
وجه قولهم: إن المخالف لو كان حياً، وهو على رأيه، لم يصح الإجماع على مخالفته. فكذا إذا كان ميتًا وقد مات على رأيه. والمعنى الجامع بينهما أن المانع حال حياته هو دليله وحجته، لا عينه، وحجته (٥) بعد موته قائمة،