رابعا: الخلاف في أن قبض الرهن شرط في لزومه أو ليس بشرط، بل يلزم بمجرد العقد مع الأدلة والمناقشة:
اختلف أهل العلم في هذه المسألة على قولين:
فمنهم من قال: إن قبض الرهن شرط في لزومه.
ومنهم من قال: إنه ليس بشرط، بل يلزم بمجرد العقد.
وفيما يلي ذكر القولين وما بني عليه كل قول وما أورد على مدارك كل منهما في المناقشة:
القول الأول: أن قبض الرهن شرط في لزومه وممن قال بهذا القول: أبو حنيفة وأصحابه، والشافعي وأصحابه وهو المقدم عند الحنابلة ومذهب الظاهرية، قال المرغيناتي: والقبض شرط اللزوم. وقال الكرخي: قال أبو حنيفة وزفر وأبو يوسف ومحمد والحسن: لا يجوز إلا مقبوضا. وقال المزني نقلا عن الشافعي: ولا معنى للرهن حتى يكون مقبوضا من جائز الأمر حين رهن وحين أقبض. . . ولو مات المرتهن قبل القبض فللراهن تسليم الرهن إلى وارثه ومنعه. وقال ابن قدامة: ولا يلزم الرهن إلا بالقبض.
واستدل لهذا القول بالكتاب والمعنى.
أما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ (١)
وتقرير الاستدلال بالآية من وجهين:
الوجه الأول: ما ذكره الشافعي ﵀ بعد الاستدلال بهذه الآية قال: فلما كان معقولا أن الرهن غير مملوك الرقبة للمرتهن ملك البيع، ولا