واجد للطول في حق أخرى، ويخشى لعشقه أن يزني بالأمة، فله التزوج بالأمة والحرة في حيازته.
فقيل لهم: فإذا قلتم مع وجود الحرة يتزوج بالأمة، فقدرته على طول أخرى لا يزيد على هذه الحرة، فوجود هذه الحرة إذا لم يمنع، فالقدرة على مثلها في الابتداء لم يمنع، وكيف ينتظم ذلك وأبو حنيفة لما قال: وجود الحرة يمنع والقدرة لا تمنع، كان ذلك أمثل من قول مالك في هذا.
وقد حكى ابن وهب عن مالك، أنه لا بأس أن يتزوج الرجل الأمة على الحرة، والحرة على الأمة، والحرة بالخيار «١» .
وقال ابن القاسم في الأمة تنكح على الحرة، أرى أن يفرق بينهما، ثم رجع فقال:
تخير الحرة إن شاءت أقامت وإن شاءت فارقت.
فوجه إسماعيل المالكي على نفسه هذا السؤال، وأراد أن يفصل بين حرة موجودة معه، وبين القدرة على حرة، فإن الوجود لا يمنع، والقدرة تمنع فقال:
إن الذي عنده حرة قد تزوجها، فليس له بعد الامتحان أنه يخاف العنف، وإن عشق الجارية لا يندفع بنكاح الحرة، والذي يريد أن يتزوج وهو يجد الطول فهو شاك، فلعله إذا تزوج حرة زال خوف العنت وأنس بها، فنحن اعتبرنا عدم الطول عند خوف العنت، فما لم يقع الأمن، فهو شاك لا يدري أيخاف أم لا، فإذا وقع وهو متيقن أنه قد خاف، فهو الموضع الذي قد أبيح؟