وقد قالوا: لو باع تبن الحنطة دون الحنطة لا يجوز؛ لأنَّه في الحال ليس بتِبْن، وإنما يصير تِبْنًا بالدَّقِّ والعمل، فقد باع ما ليس عنده، [فلا] (¬١) يجوزُ كزيت الزيتون (¬٢).
١٢٥٤ - فَصْل: [الاستثناء مما لا يجوز العقد عليه]
قال أبو الحسن: وما لم يجز بيعه في هذا إذا باع الجملة واستثنى منه هذه الأشياء لم يجز؛ وذلك لأنَّ ما لا يجوز العقد عليه لا يجوز استثناؤه من العقد [فصار] كأعضاء الشاة [والعبد]، وما يجوز أن يفرد بالعقد.
عليه لا يجوز أن يستثنى من العقد كالجزء والمشاع.
١٢٥٥ - فَصْل: [وجود لؤلؤة في سمكة أو دجاجة]
ومن هذا النوع: ما روى هشام، عن محمد: فيمن اشترى صَدَفَةً فوجدَ فيها لؤلؤةً، فهي للمشتري، وكذلك اللؤلؤةُ في (¬٣) السمكة، فإن اشترى دجاجة فوجد فيها لؤلؤة فهي للبائع، وذلك لأن اللؤلؤة في الصَدَفَة متولدة، فهي كبيض السمك، فأما السمكة إذا كانت فيها لؤلؤة فلأنَّ السمكَ يأكل حيوان البحر، فما يوجدُ فيها منه فهو للمشتري، كمن وجدَ سَمكةً في جوفِ سمكة، وأمَّا الدجاجة، فإنَّ اللؤلؤة لا تخلق فيها، ولا هي من عَلفها، فلا تملكُ بالعقد عليها.
وقد قال بشر عن أبي يوسف: كل شيءٍ وُجد في حوصَلة الطائر مما يأكله فهو للمشتري، وإن كان من غيره فهو للبائع، وهذا ما [على] بيَّناه.