وجه لم يرض به المالك، فيتعلق به الضمان.
وجه قول زفر، وهو رواية عن أبي يوسف: أن الدفع على وجه المضاربة لا يملكه المضارب، فصار كالمودع إذا أودع.
٢٣٣٩ - فَصْل [الربح فيما إذا ضارب الأول مع مضارب ثان]
وإذا ثبت وجوب الضمان على اختلافهم فيه، فالمالك بالخيار: إن شاء ضمَّن الأول وإن شاء ضَمَّن الثاني، وهذا ظاهر على قول أبي يوسف ومحمد؛ لأن الأول تعدى بالدفع، والآخر تعدى بالقبض، فصار عندهما كالمودع إذا أودع [غيره].
فأما على أصل أبي حنيفة: فالضمان يجب على المودع الأول، ولا يجب على الثاني؛ لأن الأول ضمن بقبض الثاني، فلا يجب بالقبض الواحد الضمان على اثنين، كل واحد منهما يضمن جميع المقبوض، إلا أنه يقول في مسألة المضاربة: إن المضارب الثاني يعمل في المال لمنفعة نفسه، وهو طلب الربح، فجاز أن يضمن لذلك، والمودع الثاني لا يقبض لمنفعة نفسه، وإنما يقبض لمنفعة الأول، فإن ضمن المضارب الأول صحت المضاربة بين الأول والثاني، وكان الربح على ما شرطا؛ لأنه لما ضمن ملك بالضمان، فصار كأن المضارب دفع ملك نفسه.
وإن ضمن الثاني رجع على الأول بالضمان؛ لأنه غَرَّه بالعقد، فصار كمودع المودع.
وصحت المضاربة؛ لأن حاصل الضمان على [المضارب] الأول، وكأنّ