باب الضمانِ بالخَلْطِ
قال ابن سماعة في نوادره: في رجلين أودَعَ كل واحد منهما رجلًا ألف درهم،، فخلط المُوْدَعُ المالين جميعًا، فاختلطا، قال: أبو حنيفة: لا سبيل لهما على أخذ هذه الدراهم، ولهما على المودع مثلها.
وقال محمد: هما بالخيار: إن شاءا أخذا ألفين سوى هذين، وإن شاءا أخذا هذين الألفين فاقتسماها نصفين.
لأبي حنيفة: أن الخلط استهلاك، بدلالة أن للمالك حق التضمين مع بقاء العين، فلولا أنها في حكم المستهلك، لم يثبت له حق الضمان، والاستهلاك يُسقط حق المالك؛ ولأنه معنى يمنع من وصول المالك إلى عين ملكه، فصار كالهلاك.
وجه قولهما: أن العين باقية، (وإنما دخلها نقص بالشركة) (¬١)، فالمالك بالخيار: إن شاء أخذها مع النقص، وإن شاء ضَمَّن الخالط.
وقال محمد: لا يَسَعُ المُوْدَع أخذ هذه الدراهم حتى يؤدي مثلها إلى أصحابها، ألا ترى أنه لو غصب ألفين من رجلين، من كل واحد ألفًا، ثم خلط ذلك، لم يسعه أكل ذلك، ولا يحل له حتى يؤدي مثلها إلى أصحابها، وهذا