الصحيحة، فلا يعتبر حصول يد أخرى في صحة المطالبة.
فأما إذا حضر المالك وغاب المؤتمن، فقد قالوا: (إن المودَع إذا لم يخاصم حتى قدم المالك، فله أن يخاصم، ويقطع السارق، ذكر ذلك) (¬١) في الجامع الصغير (¬٢).
وذكر ابن سماعة عن محمد: فيمن سرق من المودَع، فلم يخاصمه حتى حضر ربّ المال، فأقر المستودِع أن المال له -: يعني: مال المودَع - ثم عاد (¬٣)، فليس لربّ المال أن يقطع السارق؛ لأنه لم يسرق منه، إنما سرق من الذي كان عنده.
قال محمد في النوادر: لا أقطع السارق وإن أَقَرَّ السارق أن المال مال المودع وطالبه بذلك المودع.
وجه الرواية الأولى: أن الملك للمودِع، والمودَع يقوم مقامه في الحفظ والمطالبة، فإذا وجب القطع بمطالبة المودَع، فلأن يجب بمطالبة المالك أولى.
وجه رواية ابن سماعة: أن الأخذ إنما وقع من المودَع، والقطع وجب بإزالة يده، فلم يجز أن يطالب بذلك غيره، كما لو سرق من مالكٍ فحضر وكيله يطالب بالمال، لم يقطع السارق.
ويجوز أن يجعل ما ذكره في الجامع، وما ذكره ابن سماعة روايةً واحدة؛ لأنه لم يقل في الجامع: إن المالك حضر وطالب وغاب المودَع، فيحمل ذلك