قال: فإن ضاق الثلث عن العتق والمحاباة (¬١)، فإن أبا حنيفة قال: إن كانت المحاباة قبل العتق أو معًا، بدئ بالمحاباة قبل العتق، إلا أن يقدم العتق، ورواه معلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة.
وقال أبو يوسف ومحمد: يبدأ بالعتق قبل المحاباة [تقدم أو تأخر.
لأبي حنيفة: أن العتق والمحاباة] (¬٢) كل واحد منهما قد يساوي الآخر؛ لأنه لا يلحقه الفسخ من جهة الموصي، وللمحاباة مزية، وهو أنها يتعلق استحقاقها بعقد معاوضة، فإذا تقدم العتق فقد ساوى المحاباة في الثبوت، وحصل له مزية التقدم؛ لأن الإنسان يقدم الأهم عنده، وللمحاباة مزيّة، وهي تعلق استحقاقها بعقد معاوضة، فكانا سواء.
فإذا تقدمت المحاباة ولها مزيّة التقديم، وتعلقها بعقد معاوضة، حصلت لها مزيّتان، وللعتق مزيّة واحدة، وقد تعذر الفسخ، وقد ساوت المحاباة في هذه المزية، أن الفسخ لا يلحقها من جهة الموصي؛ فلذلك تقدمت المحاباة.
وجه قولهما: أن العتق لا يلحقه الفسخ، والمحاباة يلحقها الفسخ، فكان ما لا يلحقه الفسخ أولى بالتقديم.