بعضه وبقي بعضه، ومقدار الموصى به يخرج من ثلث ما بقي من مال الميت، فإن الوصية تتعلق بثلث الباقي؛ وذلك لأن هذا الثلث قد كان يجوز أن يستحقه الموصى له إذا وقعت القسمة بينه وبين الورثة، فعلم أن الوصية متعلقة به، وما تعلقت به الوصية إذا كان يخرج من ثلث الباقي من المال نفذت الوصية فيه، ولم يعتبر هلاك ما هلك منه.
كما لو أوصى بثلث شيء بعينه، فاستحق ثلثاه.
وليس كذلك إذا أوصى بثلث ثلاثة أشياء لا يقسم بعضها في بعض، مثل الأجناس المختلفة؛ لأن الباقي منها لا يجوز أن يستحقه الموصى له بالقسمة؛ (لأن بعضها لا يقسم في بعض)، فلم تكن الوصية متعلقة بالباقي، فلم يجز أن يستحق الموصى له أكثر من ثلثه، وهذا ظاهر في الأجناس المختلفة.
وأما الرقيق فهو صحيح على أصل أبي حنيفة؛ لأن بعضه لا يقسم في بعض، فالباقي منه لا يجوز أن يستحق الموصى له، فلم تتعلق الوصية إلا بثلثه، فكذلك الدور المختلفة.
وأما على أصل أبي يوسف ومحمد: فالدور تنقسم بعضها في بعض، [والرقيق يقسم بعضه في بعض]، فالواجب على قولهما أن يكون كالثياب والدواب.
ويجوز أن يقولا: إن القسمة إنما تقع في الدور إن كان القاضي يرى ذلك مصلحة، وإن كان الأصلح قسمة كل واحدة منها على الانفراد لم يقسم بعضها في بعض، فضعف معني القسمة فيها، وفارقت ما يقسم بكل حال.
فأمّا الرقيق، فإن كان يقسم عندهما متفاوتة تفاوتًا كثيًرا، فجرى مجرى الجنسين.