المدّعِي على الميت؛ لأنّ القاضي قام مقام الميت) (¬١) وخصمٌ عنه، فإذا تنازع اثنان من ورثته، قام القاضي مقام الغائب [منهم] والصغير بولايته على الميت، فجاز أن ينصب عنه خصمًا ويقضي بالقسمة.
وأمّا إذا كانت الدعوى [للملك] (¬٢) من غير المواريث، فتنازع شريكان في القسمة، ولهم شريكٌ غائب، فإنّ القاضي لا يقسمها في قولهم؛ لأنّ كلّ واحدٍ منهم ليس بخصمٍ عن الآخر، والقاضي لا ولاية له على الغائب، فلم يجز القضاء [عليه] من غير أن يحضر مَنْ يقوم مقامه.
وأمّا إذا حضر [وارثٌ] واحدٌ وغاب الباقون، وطلب القسمة، فإنّ القاضي لا يقسم؛ لأنّ القسمة (¬٣) لا تصحّ إلا بين متقاسمين، فمتى حضر اثنان فالعقد يصحّ بينهما، وحقّ الغائب على طريق التبع، وإذا حضر واحدٌ وليس هناك خصمٌ [له]، فلم يصحّ الحكم به وحده؛ لأنّ المتنازعين يقوم المدّعي مقام نفسه، والآخر مقام الميت، فإذا حضر واحدٌ لم يجز أن يكون هو المدّعِي والمدَّعَى عليه؛ ولذلك لا يقسمها القاضي (¬٤).
فإن كان الوارث الحاضر كبيرًا، وهناك وارثٌ صغير، نصب القاضي للصغير وكيلًا وقسم؛ لأنّ القاضي يلي على الصغير في حقوقه، فيلزمه أن ينصب من يدّعي له ويجيب عمّا يُدّعَى عليه، ولو أقام الوكيل مقام الصغير، فكأنّ الورثة كبارٌ حضورٌ.