يحتمل ألا توجد الصفة وإذا قلت هذا فيمن يحتمل العفو عنه، ففي المحارب إذا تحتم يحتمل أن يقال: إنه أولى بالمنع لتحتمه، ويحتمل أن يقال: أولى بالجواز؛ لأنه حق لله تعالى، ولهذا يصح بيعه في الأصح، وإن منعنا بيع الجاني، ولهذا حمل الأصحاب نص الشافعي بجواز الرهن عليه.
التفريع:
إن لم يصح رهن الجاني، ففداه السيد أو أسقط المجني عليه حقه، فلابد من استئناف رهن، وسواء أكان الأرش درهمًا والجاني يساوي ألوفًا، أم غير ذلك، نص عليه الشافعي والأصحاب وإن صححنا رهنه.
قال المسعودي، والإمام (¬١)، والجوري: يكون السيد مختارًا للفداء كما لو باعه.
وقال الشيخ أبو حامد، والماوردي (¬٢). والروياني (¬٣)، وابن الصباغ، وصاحب "العُدة" وغيرهم: لا يلزمه الفداء بخلاف البيع والعتق؛ لأن محل الجناية باق هنا، والجناية لا تنافي الرهن بل هو مخير بين فدائه وتسليمه للبيع في الجناية فإن فداه بقى الرهن وإلا بيع في الجناية وبطل الرهن إن استغرقه الأرش، وإلا بيع بقدره، واستقر الرهن في الباقي، وهذا الذي قاله هؤلاء أولى، وأصح مما قاله المسعودي والإمام والجوري، وأما إثبات الخيار للمرتهن في فسخ البيع المشروط فيه رهنه، ففيه تفصيل في "الحاوي" (¬٤) وغيره، إن كان عالمًا بالجناية، فلا خيار في الحال، فإن اقتص