فكذلك فاسده يقتضي الضمان، وما لا يقتضي صحيحه الضمان لا يقتضي فاسده الضمان.
أما الطرف الأول، فلأنَّ الصحيح إذا وجب الضمان، فالفاسد أولى، وأما الثاني، فلأن من أثبت اليد عليه أثبتها عن إذن المالك، ولم يلتزم بالعقد ضمانًا، ولا يكاد يوجد التسليم، والتسلم إلا من معتقدي الصحة.
وقد شذ عن هذا الأصل الشركة إذا كانت صحيحة، فعمل كل منهما في مال صاحبه لا يكون عمله مضمونًا، وإذا كانت فسادة يكون مضمونًا، وعكسه عقد المسابقة على الخيل أو الرمي إذا كان صحيحًا يكون مضمونًا وفاسده لا يكون مضمونًا، استثنى هذين العقدين القاضي حسين، لكن الرافعي ذكر في المسابقة: "أنه لو فسدت المسابقة وركض المتسابقان على فسادهما، وسبق الذي لو صحت المسابقة لاستحق بالسبق المشروط، فهل يستحق شيئًا؟ وجهان: أحدهما: وهو اختيار أبي إسحاق وابن القاص: لا.
وأصحهما، وبه قال ابن سلمة، واختاره الشيخ أبو حامد، والقفال: يستحق" (¬١)، وعقد الهبة إذا كان صحيحًا لا تكون العين الموهوبة مضمونة، وإذا كان فاسدًا فوجهان: أصحهما كذلك.
إذا عرف هذا الأصل نرجع إلى ذكر فروع الأمانة وفروع أخرى.
الأول: إذا غصب عينًا ورهنها ولم يعلم المرتهن، وهلكت عنده بغير تفريط، ففي تغريمه طريقان. قال العراقيون: فيه وجهان لابن سريج.
وقيل: قولان؛ أصحهما الثاني: أنه يغرم.
وقالت المراوزة: يغرم قطعًا، وإذا غرم ففي رجوعه على الراهن طريقان.