المرتهن) بكسر الهاء آخذ الرهن ما لم يكن بيد أمين، فإنه من الراهن، وهو دافع الرهن، وإنما يلزم المرتهن الضمان (فيما يغاب عليه) كالحلي لأنه يدعي فيه الضياع على وجه لا يعلم فيه كذب مدعيه غالبا فيؤدي ذلك إلى ضياع أموال الناس، والمرتهن يأخذه لمنفعة نفسه وقد كان له أن يضعه على يد عدل فيبرأ من ضمانه فإذا لم تقم بينة بهلاكه كان عليه ضمانه.
(ولا يضمن ما لا يغاب عليه) كالدور والحيوان على المشهور. لحديث أبي هريرة ﵁ قال: قال رسول الله ﷺ: «لا يغلق الرهن من صاحبه الذي رهنه، له غنمه وعليه غرمه» (¬١)، قال مالك: وتفسير ذلك فيما نرى والله أعلم أن يرهن الرجل الرهن عند الرجل بالشيء وفي الرهن فضل عما رهن به فيقول الراهن للمرتهن: إن جئتك بحقك إلى أجل يسميه له، وإلا فالرهن لك بما رهن فيه، قال: فهذا لا يصلح ولا يحل وهذا الذي نهي عنه وإن جاء صاحبه بالذي رهن به بعد الأجل فهو له وأرى هذا الشرط منفسخا. اه (¬٢).
وللعمل حكاه مالك في «الموطأ» فقال: الأمر الذي لا اختلاف فيه عندنا في الرهن أن ما كان من أمر يعرف هلاكه من أرض أو دار أو حيوان فهلك في يد المرتهن وعلم هلاكه فهو من الراهن وأن ذلك لا ينقص من حق المرتهن شيئا ولو شرط المرتهن نفي الضمان فيما يغاب عليه، أو اشترط الراهن الضمان على المرتهن فيما لا يغاب عليه ويحلف المتهم لقد ضاع ولا فرطت ولا ضيعت ولا تعديت ولا أعرف موضعه، وغير المتهم لا يحلف إلا على عدم التفريط خاصة لأنه لا يتهم في إخفائه (¬٣). (وثمرة النخل الرهن للراهن) وهو دافع الرهن كانت الثمار موجودة أو معدومة حين الرهن مأبورة أو لا، للحديث السابق: «له غنمه وعليه غرمه»، إلا أن يشترط ذلك المرتهن،