الرابع: أنَّ حرف أو وإن كان ظاهراً في التخيير فليس بنص فيه. وقوله: هل تستطيع كذا هل تستطيع كذا صريح في الترتيب فإنَّه لم يجوز له الانتقال إلى الثاني إلَّا بعد إخباره بعجزه عما قبله مع أنَّه صريح لفظ صاحب الشرع.
وقوله: فأمره أن يعتق رقبة أو يصوم لم يحك فيه لفظه.
الخامس: أنَّ الأخذ بحديث الترتيب متضمن العمل بالحديث الآخر لأنَّه يفسره ويبين المراد منه والعمل بحديث التخيير لا يتضمن العمل بحديث الترتيب ولا ريب أنَّ العمل بالنصين أولى.
السادس: أنَّا قد رأينا صاحب الشرع جعل نظير هذه الكفارة سواء على الترتيب وهي كفارة الظهار وحكم النظير حكم نظيره، ولا ريب إن إلحاق كفارة الجماع في رمضان بكفارة الظهار وكفارة القتل أولى وأشبه من إلحاقها بكفارة اليمين» اهـ.
واحتجوا أيضاً بما رواه البخاري (١٩٣٥)، ومسلم (١١١٢) عَنْ عَائِشَةَ ﵂، قَالَتْ: إِنَّ رَجُلًا أَتَى النَّبِيَّ ﷺ فَقَالَ: إِنَّهُ احْتَرَقَ، قَالَ: «مَا لَكَ؟»، قَالَ: أَصَبْتُ أَهْلِي فِي رَمَضَانَ، فَأُتِيَ النَّبِيُّ ﷺ بِمِكْتَلٍ يُدْعَى العَرَقَ، فَقَالَ: «أَيْنَ المُحْتَرِقُ» قَالَ: أَنَا، قَالَ: «تَصَدَّقْ بِهَذَا».
ووجه الدلالة من الحديث: أنَّ الْنَّبِيَّ ﷺ نقله إلى الصدقة، ولم يأمره بالعتق ولا الصيام فدل ذلك على التخيير.