بِعَلَامَةِ اللُّقَطَةِ أَوْ إِقْرَارِ العَبْدِ يَكْفُلُ بِالإِجْمَاعِ، لِأَنَّ الحَقَّ غَيْرُ ثَابِتٍ، وَلِهَذَا كَانَ لَهُ أَنْ يُمْنَعَ. وَقَوْلُهُ: ظُلْمٌ: أَيْ مَيْلٌ عَنْ سَوَاءِ السَّبِيلِ، وَهَذَا يَكْشِفُ عَنْ مَذْهَبِهِ تَعْلَتُهُ أَنَّ المُجْتَهِدَ يُخْطِئُ وَيُصِيبُ لَا كَمَا ظَنَّهُ البَعْضُ.
قَالَ: (وَإِذَا كَانَتْ الدَّارُ فِي يَدِ رَجُلٍ وَأَقَامَ الآخَرُ البَيِّنَةَ أَنَّ أَبَاهُ مَاتَ وَتَرَكَهَا مِيرَانًا بَيْنَهُ وَبَيْنَ أَخِيهُ فُلَانٍ الغَائِبِ، قُضِيَ لَهُ بِالنِّصْفِ، وَتُرِكَ النِّصْفُ الآخَرُ فِي يَدِ الَّذِي هِيَ فِي يَدِهِ، وَلَا يَسْتَوْثِقُ مِنهُ بِكَفِيلٍ، وَهَذَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ، وَقَالَا: إِنْ كَانَ
أما لو أعطى العلامة يكفل بالإجماع (¬١). كذا ذكره المرغيناني (¬٢) والمحبوبي.
قوله: (وهذا) أي: قوله: (ظلم يكشف عن مذهب أبي حنيفة أن المجتهد يخطئ ويصيب) بل هو نص عليه.
(لا كما ظنه البعض) وهو المعتزلة، أن كل مجتهد مصيب على مذهب أبي حنيفة، وإنما وقعوا في هذا الظن بسبب ما نقل عن أبي حنيفة أنه قال ليوسف بن خالد السمتي: كل مجتهد مصيب، والحق عند الله واحد.
وقلنا: معناه مصيب في الاجتهاد، حتى يكون مثابًا وإن وقع اجتهاده مخالفًا (¬٣) للحق عند الله تعالى، فقد قال محمد: لو تلاعنا ثلاثا ثلاثا، ففرق القاضي بينهما - نفذ قضاؤه وقد أخطأ السنة، جعل قضاءه صوابا مع فتواه أنه مخطئ الحق عند الله تعالى (¬٤). كذا في التقويم (¬٥).
قوله: (ولا يستوثق منه أي: من صاحب اليد بكفيل) وهذا بإجماع الفقهاء، وإنما الخلاف في أخذ نصيب الغائب منه وتركه في يده، فعند أبي حنيفة (¬٦) يُترك في يده، وعندهما إن كان جاحدًا أُخِذ منه، وجُعِلَ في يد